刘双舟：NFT在数字艺术品市场中的应用风险与防范
作者：刘双舟（央财经大学文化与传媒学院院长、教授），郭志伟（中央财经大学法学院经济法硕士研究生）
来源：《艺术管理》杂志2022-01
内容摘要：非同质化通证(NFT)的应用在为数字艺术品市场发展提供多元可能的同时，也给数字艺术品市场带来了诸多风险，具体表现为著作权侵权风险、存储标准与认证方式风险和交易监管风险。对这些风险可以依靠数字艺术市场监管理念的塑造，通过分类制定市场准入标准、构建NFT艺术品数据库和界定NFT交易平台义务等措施进行防范。
关键词：数字艺术品市场；NFT应用风险；法律监管
基金项目：本文是国家社会科学基金艺术学重大项目“中国艺术市场运行机制与制度创新研究”(21ZD06)的阶段性研究成果。
一、引言
海外艺术品市场上通常从法律角度将NFT数字艺术品归类为数字资产或加密资产，而国内艺术品市场更多地将NFT数字艺术品定义为“数字藏品”。为行文方便起见，本文统一采用“NFT数字艺术品”的概念。NFT数字艺术品与传统的艺术品在形式上的差异并不能否定两者的法律本质，NFT数字艺术品应纳入艺术品的范畴并受到我国法律的平等保护。理论上讲，NFT的应用能够较好地解决传统数字艺术领域中的“信任”难题，但是作为一种新兴技术无可避免地会因其自身特性所蕴含的技术风险与其所引发的法律风险叠加，给数字艺术品市场的发展带来诸多不确定性。如何识别并有效防范NFT应用所带来的风险，从而更好地促进数字艺术品市场的健康发展，这是一个值得研究的热点问题。
二、NFT在数字艺术品市场应用中存在的风险
确认NFT数字艺术品的合法性，只是将NFT的投资风险与法律风险进行了区分。NFT数字艺术品在铸造、存储、认证、交易、估值、流通等环节存在的现实风险依然存在。
（一）生成过程中的风险
NFT数字艺术品的生成通常是由创建者将数字作品或传统形式的艺术品NFT化，而将原作生成NFT则需要得到原著作权利人的充分授权。在生成NFT数字艺术品的实践中，虽然NFT在理论上具有追踪到具体节点的功能［1］，但实际上技术上难以对原创作品与合理借鉴之间进行有效区分，也无法识别创作者的真实身份，由此产生了如何证实NFT数字艺术作品的创作者就是作品真正的权利人等难题。此外，NFT技术的开源化趋势如NFT自主化也会引起与NFT相关的著作权侵权风险的增加。[2]NFT本身不能对铸造前的权利来源的合法性进行确定。一方面，数字艺术品被上传到NFT无须证明铸造者享有该作品的相关权利，欺诈行为人将不属于自己所有的艺术品NFT化，显著提高了艺术品版权侵权的频率和危害程度，掀起新形式的版权盗窃浪潮；另一方面，NFT底层数字对象存在盗版可能，当多个NFT之间存在相似内容且持有者不同的情况下，即使它们并非精确的复制品，也难以确定此类NFT作品是否构成合理借鉴，是否具备“独创性”。
目前，创建NFT数字艺术品无须经过平台审核的情况反映出NFT交易平台利益的取得与其义务的承担并不对等。从NFT交易平台的角度出发，由于盗版侵权所带来的经济利益以及我国在《信息网络传播权保护条例》中所规定的“避风港原则”，处于竞争关系的NFT平台之间因经济利益而陷入“囚徒困境”之中，出现NFT平台不愿或不需要采取技术措施对作品内容与权属信息进行主动审查的现象。非法铸造的NFT数字艺术品进入交易市场后不仅会产生诸多问题，同时也会阻碍NFT行业本身的健康和可持续发展。根据目前的“通知—删除”以及“红旗规则”，NFT交易平台在监测以及删除盗版NFT过程中扮演着完全被动的角色，数字艺术品的权利人需要主动发现侵权行为并收集一定的证据后方能通知NFT交易平台删除侵权艺术品。从真实权利人的角度而言，小型数字艺术品创作者可能会因为他们尚未树立成熟的在线形象而在面临版权审查时难以证明自己对作品的权利。即使受损的作者能够成功证明对该作品的相关权利，且确定损失，也会因区块链技术的匿名性而难以追回此前出售NFT而应得的收益。此外，NFT永久不能修改的属性也会增加艺术家收回被侵权NFT艺术品所有权的难度。
（二）存储标准与认证方式上的风险
存储标准与认证方式是影响NFT数字艺术品开拓市场的关键因素。当基于同一底层数字艺术品而创建多个NFT时，其稀缺性降低，收藏价值减少。目前，国内外的NFT平台对NFT数字艺术品中内容与版权的认证方式尚处于各自为政的模式，对发行与流通难以形成有效监管，平台之间因尚未形成统一的NFT技术标准与NFT艺术品版权共享系统而出现不同交易平台对同一NFT数字艺术品的权利产生争议，反而限制了NFT数字艺术品吸引更广泛的受众。NFT创建者基于保留的基础资产的权利，可以创建另一个NFT数字艺术品。在对同一数字艺术品代币化的整体数量不加以过滤、限制的情况下，NFT艺术品的稀缺性将难以得到保障。
NFT平台各自为政，缺少统一的NFT应用标准使得链上链下艺术品数据无法保证一致，将会产生两个方面的问题。一是伴随着竞争性NFT交易服务平台的出现，每个平台都不能保证他们所提供的NFT内容与版权具备权威性。例如，两个NFT交易平台各自声称拥有同一件NFT数字艺术品的合法权利，因此，各平台之间如何协调，这对于新兴的NFT行业已然是一个无法回避的问题。在链外世界，NFT并不能有效解决所发生的盗版侵权问题，大多数情况下NFT仅是将所上传的数字艺术品代币化，而非真正意义上的将作品置于NFT上，这意味着其不能有效地阻止作品在链上范围之外进行非法复制与传播。［3］如果缺少线下版权保护机构的参与，NFT数字艺术品版权同样不能得到有效的保护。二是写入NFT代码的智能合约允许收入进行公平的分配，以便在每次转售作品时向创作者支付版税。然而，如果不能通过同一平台转售NFT数字艺术品，著作权等权益的许可转让甚至自动转售特许权使用费的期许将难以理想化地实现。目前，世界上众多地区并不承认与创意作品相关的转售权，我国2021年6月1日修订并实施的《中华人民共和国著作权法》最终也未采纳修订草案中所引进的追续权内容。这意味着权利人难以通过法律途径追索未支付的转售版税。
NFT数字艺术品所有者、持有者共同面临的比较突出的问题同样存在于NFT数据存储环节。因链上存储成本高，目前国内外大多数NFT数字艺术品仍以链下方式进行存储，这就意味着NFT是指向外部数字文件存储位置的链接，并不包含艺术品数据文件。当因为盗版侵权、NFT平台倒闭等原因导致底层的原始数字艺术品被删除时，则链接将中断，所购买的NFT数字艺术品不再与数字资产相关联并且无法备份，该NFT数字艺术品将成为一枚“徒有其表”的“代币”且每个NFT数字艺术品都是独一无二且不可替代的，如未与存储或托管方签订协议，则与NFT数字艺术品相关的利益人将难以获得赔偿。
（三）交易环节中存在的风险
虽然与国外公链发行的模式不同，国内主流NFT平台是以私链或联盟链的形式发行NFT数字艺术品的，但依然存在NFT平台基于公链或变相以虚拟货币进行结算的问题。区块链技术与艺术品相融合的领域因缺少完备的监管机制，无疑使得NFT数字艺术品在交易过程中面临资产炒作甚至可能沦为洗钱工具的叠加风险。
2017年中国人民银行等七部门联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》①将代币融资活动定性为“未经批准非法公开融资”的行为。2018年市场监管总局等联合发布的《关于防范以“虚拟货币“区块链”名义进行非法集资的风险提示》②强调打击吸收资金、虚拟货币炒作以及炒作区块链概念。2021年中国互联网金融协会等联合发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》重申了虚拟货币的属性为“特定的虚拟商品”。这些政策性文件对区块链相关领域的金融活动提出了严格要求。区块链技术与传统艺术品结合所形成的NFT数字艺术品具备一定的金融属性，继而可能面临强监管的风险。
NFT数字艺术品价值鉴定难、交易信息不透明以及通过虚拟货币支付等特点，给NFT数字艺术品交易监管提出了难题。NFT数字艺术品交易、拍卖往往借助国外的NFT交易平台网站进行智能签约，转让作品权益，此种交易形式在一定程度上采用了“擦边球”的灰色处理方式。NFT数字艺术品市场存在严重的信息不对称，国外NFT数字艺术品本质上是一种高度去中心化的数字资产，其价值由铸造者和快速变化、不可预测的动态市场决定，容易出现艺术品价格过分高于其本身的价值的现象。而目前众多NFT交易平台与拍卖行或艺术品经销商具有高度相似性，NFT交易平台也具备传统艺术品交易中易受洗钱影响的特征，即“买方保密、监管不明、不透明的定价以及高价值交易”［4］。交易双方完全可以通过NFT平台交易实施共同犯罪。在公链视域下，NFT交易还具有明显的跨境特征，由此也可能引发管辖权问题，加大追查以及寻找线索和证据的难度。而许多NFT平台支持虚拟货币支付，无疑使NFT交易面临着与线下艺术品交易相比更深的洗钱风险。之所以如此，主要有三个方面的原因：一是匿名性，加密货币的设计机制允许用户不提供验证或识别［5］；二是可兑换性，即使是在禁止加密货币与法币相互兑换的国家，行为人仍然可通过境外允许其相互兑换的交易平台实现其转换目的［6］；三是对虚拟资产服务提供商监管的缺失［7］，进一步提高了加密货币洗钱风险。如上所述，NFT在数字艺术品市场中的应用面临着诸多风险。为继续保持NFT促进数字艺术品市场发展的优势，化解数字艺术品市场中NFT应用的特殊风险，首先应当确立监管的原则与理念。当前NFT数字艺术品市场已经进入合规管理的风险期，数字艺术品市场中NFT应用监管应当遵循两个核心原则。一是渐进性原则。监管部门对NFT艺术品的认识难以一步到位，在推广NFT数字艺术品时可以对现有NFT主流平台进行试验型监管，避免对市场秩序以及NFT应用造成负面影响；把握符合中国式NFT数字艺术品市场发展方向，待有深入了解后，再推动监管规则的制定。数字艺术品市场中NFT的监管应以长远视角进行看待，避免监管与新技术应用之间产生非良性博弈。二是风险监管原则。传统市场监管更多的是“事件驱动监管”，忽视了新技术应用的本土化演变。而NFT应用于数字艺术品市场需要向“风险监管”模式转变，事先识别、评估NFT的功能和风险的可控性，以及NFT交易平台等主体在运营过程中产生的合规风险，确保所采取的预防和降低风险措施与已识别的风险进行匹配。对NFT行业进行监管，宜采取坚持鼓励创新和包容审慎的法律规制原则，政府跨部门协同和社会力量参与，融合线上线下的监管方式。［8］在数字艺术市场中，NFT行业应用可通过分类监管即以法定监管为主，以行业自律为补充实现有效监管。
NFT行业通过针对性自律组织的规范和管理，一方面使数字艺术市场的NFT应用现状为相关政府官员所认识，另一方面通过对行业应用NFT技术行为的监督，可以使监管部门理性看待NFT技术，避免对新兴行业造成“不管不顾，乱象丛生，一管就死”的后果。［9］法定监管的重要保障是明确NFT监管机构的地位与权限，加强对NFT艺术品的创作、存储以及交易的全流程监管。NFT技术在数字艺术市场的应用涉及多个领域，多个监管主体之间的职责分工并不明确，通过设立独立NFT监管机构，赋予NFT监管机构的独立法律地位，主要负责NFT领域内的市场准入、技术标准、监管检查、企业信用信息公示等工作，如建立NFT平台“黑名单”制度对虚拟货币交易进行监管，打通新兴经济业态和新兴技术发展所面临的监管阻碍。除了代表公权力的监管外，还可以发挥NFT相关协会的自治能力。区块链行业组织加强行业自律，将有利于促进行业健康有序发展。NFT相关行业协会对NFT平台及经营者行为进行监督管理，并参与NFT行业行为规范和行业技术应用标准与准入标准的制定，实现链上NFT版权保护与流转可控；可通过授权NFT行业自律组织以行政规范为指引，发挥其主观能动性并结合行业规律对版权侵权、洗钱犯罪行为进行惩治。［10］
针对数字艺术品市场中存在的NFT应用风险，我们可以从分类制定市场准入标准、建立NFT艺术品数据库和界定NFT交易平台责任等具体路径着手予以防范或规避。根据FATF③的规定，从事虚拟资产商业活动的自然人或法人，无论其是否以营利为目的，都可被认定为虚拟资产服务提供商。[11]作为FATF的核心成员国之一的中国，可以FATF的标准将NFT交易平台列为虚拟资产服务提供商。虚拟资产服务与运营也需要在市场准入层面进行监管与治理，而不仅仅是进行简单的备案手续，剔除假借NFT交易平台名义而行虚拟货币之实的企业。我国监管机构可分类制定相应的准入标准：在主体规制方面，NFT交易服务提供商至少应当在其设立地获得审批或登记注册。对于不在中国境内注册但实际为中国用户提供NFT交易服务的运营商，可要求其经过本国家审批或登记，履行相应的合规义务；同时，应加强国际合作，对于NFT服务商注册地应当提出强制性要求，防范离岸服务游离于监管之外的风险。[12]在行为内容规制方面，应强化对NFT数字艺术品的流通功能监管，防止国内主流NFT性质异变与资产炒作，要求NFT交易服务提供商申请平台内NFT数字艺术品交易牌照。只有稀缺性和唯一性这两个重要属性得到保证，NFT数字艺术品方能创造更多的需求。通过以监管部门为主导构建的NFT艺术品数据库，与现实版权登记公示系统相连接，能够提供准确的NFT数字艺术品的基础数据，实现平台之间以及其他相关版权保护部门NFT数字艺术品数据资源共享，增强NFT数字艺术品内容与版权的互通性与公信力，助力版权过滤机制的良好运行。NFT交易平台通过算法对比NFT数字艺术品数据库内的数据，控制NFT重复项，为数字资产创造稀缺性与唯一性，也降低了NFT数字艺术品持有者的风险。NFT数字艺术品数据库的数据采集可通过艺术品所有权人自主申报和相关版权管理部门共享版权数据比对相结合的方式，以保证数据库NFT数字艺术品权属信息以及内容的完整性与真实性，实现区块链上与链下数字艺术品版权的协同保护，高效打击侵权，促进版权许可，减少了版权许可过程中的各种不必要费用支出和时间成本。数据库通过NFT资料模块的细化，制定统一的数字艺术品内容与权属信息申报标准，实现创建NFT的标准化，进而保证平台版权过滤机制的有效运行。所有权人应提交与NFT相关的数字艺术品内容、所有权证明以作为NFT数字艺术品数据库基础数据，并对其所提供材料的真实性、合法性负责。对于算法创作物的版权归属，NFT数字艺术品数据库可以在权属信息登记中否定人工智能法律的主体地位，将著作权完全归属于该算法的人类开发设计者。[13]NFT数字艺术品应当待NFT艺术品数据库管理组织对权利人申报的权属信息以及数字艺术品内容的真实性、独创性进行审核后方可入库，促进版权保护的良性循环。NFT交易平台作为NFT数字艺术品创作与交易的直接受益者以及技术控制者，具有监管通过其平台服务所生成内容的义务，其技术优势与资金优势较之交易双方和数字艺术品所有权人更具事前防范风险能力。因此，明确平台责任，尤其是明确其版权过滤义务与合规义务，有助于解决NFT数字艺术品知识产权侵权以及交易监管风险。1.平台的版权过滤义务。版权过滤指的是NFT交易平台主动或经由数字艺术品权利人提出过滤请求后由平台内的算法对NFT数字艺术品的内容进行识别、对比，并采取删除或屏蔽等措施。[14]引入版权过滤机制既是NFT交易平台注意义务的应有之义，也是NFT交易平台作为“善良管理者”的内在要求。[15]第一，平台应建立对创建NFT的艺术家以及版权内容进行审查的程序，对其身份进行实名认证，借以识别和追踪，搭建用户对NFT交易平台的信任。第二，平台应积极打击实际或潜在的盗版行为。NFT艺术品版权治理的核心在于转变NFT交易平台方被动、消极的事后审查角色，主动监测、审核以及删除平台内NFT数字作品。NFT交易平台可以使用全过程匿名的悬赏方式打击潜在盗版，例如用数字人民币赏金创建分布式任务市场。[16]第三，平台应实施NFT艺术品异议登记制度，并利用信任制度来解决识别实际作者的困难[17]，实质性减少数字艺术版权所有权纠纷，并有效保护实际的权利人。2.平台的合规义务。NFT与艺术品的结合具有天然的洗钱和炒作属性，逻辑上须从NFT交易平台入手，建立有效的风险监管措施。从国内外反洗钱实践进行考察，NFT交易平台应进行用户尽职调查、用户身份资料与交易记录存留、可疑交易活动的监测及报告，以及机构内部控制等反洗钱的四项核心义务。[18]NFT的发行和交易都以底层区块链技术作为支持，因此，国内NFT交易服务提供者在对接国际主流平台时要充分运用人工智能、算法学习等互联网技术，对NFT艺术品交易主体、流转过程与转换速度等进行自动化监测，全面提升对NFT洗钱犯罪的监管能力。NFT服务提供商在增加自身竞争力的同时，也须在市场与合规之间进行谨慎的平衡，并配合监管部门探索适合的监管模式。NFT的应用对推动数字艺术市场的发展具有重要意义，但其在数字艺术产业领域的应用仍面临诸多技术及监管层面上的特殊挑战，现有法律框架并未涉及NFT应用的风险防范，因此可以从推进NFT数字艺术品市场监管理念的塑造、实行市场准入分类、构建NFT艺术品数据库以及明确NFT交易平台责任等方式保障NFT参与方相应的权益，实现NFT市场的规范化和合法化发展。当然对于NFT新技术在数字艺术品市场中的应用面临着因防范反洗钱而损害隐私等问题如何解决，这还需要我们做更多的研究。我们只有秉持包容审慎的态度，找准NFT行业监管的症结所在，并不断提高应对风险的能力，才能促进数字艺术市场中NFT应用的可持续发展。①由中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、原工商总局、银监会、证监会、保监会联合发布。②由银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局联合发布。③反洗钱金融行动特别工作组（FinancialActionTaskForceonMoneyLaundering,简称FATF），是1989年在巴黎成立的政府间国际组织，是目前世界上最具影响力、权威性的国际反洗钱和反恐融资领域的国际组织之一，其制定的反洗钱40项建议和反恐融资9项特别建议是世界上反洗钱和反恐融资的最权威文件。
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