非法拍卖及相关治理措施研究

                 ——以拍卖行业的外部治理为视角

                （课题组成员：龙翼飞、霍玉芬、邱宝昌）

全面深化经济体制改革，建设与市场经济相适应的社会主义法治国家，是我国迈向文明社会的必由之路。在这一艰难而伟大的历史进程中，运用法治的措施规范市场经济秩序，无疑是必然的选择。基于不同的市场经营行为模式而形成的不同行业，客观上需要相应的法律制度作为保障其正常运行的调控机制。拍卖行业也不例外。

在我国市场规制法律体系中，几乎所有关系国计民生、面向不特定公众以公开市场操作方式进行的市场经营行为或交易标的为特定物或特定行为的均列在了特别行业之列。

拍卖行业就是以拍卖这样一种特定交易方式对稀缺资源、珍贵物品、强制拍卖的物品、难以定价的物品、难以保存的物品、数量特别巨大的物品，遵循公开、公平、公正原则进行公开市场操作的证照齐全的（工商行政管理机关颁发的营业执照和国家商务主管部门颁发的经营许可证）特别行业。

合法拍卖的反面是非法拍卖，其情形多种多样，千差万别。本研究课题拟从拍卖市场的外部环境治理入手，以拍卖的主体、客体以及拍卖行为为切入点，分析非法拍卖的现状、表现形式、本质特征、危害性及相关主管部门治理违法拍卖活动的依据、手段、途径，并进一步提出明确、具体的治理措施和建议，供有关部门参考或采纳。

“永远没有完美的制度，只有比较合适的制度”。本课题旨在探讨一个于现阶段适合拍卖行业健康有序发展的法律制度和外部环境。

一、非法拍卖的概念

非法拍卖是指没有法律依据从事营利性竞价买卖。即未经行政许可取得拍卖业务经营资质的机构所为的经营性拍卖活动，均应视为非法（非经营性的应当不在此列）。

简单的认为不是《拍卖法》、《拍卖监督管理办法》、《拍卖管理办法》等法规定的具有拍卖资质的经济实体所从事的拍卖活动一律视为非法显然不够全面也不切实际。也不符合中央关于搞活经济、放开市场、国退民进、资源配置最优的经济战略要求。因此，所谓非法拍卖活动不仅应当指违背《拍卖法》、《拍卖监督管理办法》、《拍卖管理办法》等特别法，也违背《民事诉讼法》、《合同法》、《物权法》、《反不正当竞争法》、《企业国有资产管理法》、《证券交易法》、《矿产资源法》等这些具有基本法地位的相关法律法规开展的经营性竞价活动才能叫非法拍卖。

我国清末法学家沈家本曾言：“法立而不行，与无法等，也未有无法之国而长安久治者也。”

我国《拍卖法》及相关法规对非法拍卖作出了明确具体的处罚措施规定：非法拍卖、非法设立企业或拍卖了国家禁止作为拍卖标的物的拍品，由国家工商行政管理机关处罚非法所得的1至5倍的罚款，属委托人责任的，拍卖人可以向其追偿，情节严重的吊销营业执照。非法设立企业是指未经许可登记设立拍卖企业的由国家工商行政管理机关予以取缔、没收非法所得，并可处以拍卖佣金的1至5倍的罚款。非法转让、出租拍卖经营权的，由省级商务部门责令改正，并处以3万元以下的罚款。拍卖人雇佣未依法注册的拍卖师的或者其他人员充当拍卖师的，由商务部门，处以所得额1万元、最高不超过3万元的罚款。

从拍卖行业多年的实践来看，上述规定虽然较为具体明确，但现实中仍然缺乏可执行性，究其原因，我们认为，主要是随着近年来网络技术的广泛应用和各类产权交易机构的兴起，突破了拍卖法的治理边界，造成非法拍卖置身于现有拍卖法律法规的调整范围之外。

二、非法拍卖的界定

拍卖方式是一种世贸组织认可的十几种交易方式之一，在我国运用的越来越广泛。很显然，没有拍卖资质从事了拍卖活动的一律按照违法从事经营活动显然与现实距离较大。因此，界定何为违法的拍卖活动就显得尤为重要了。

非法拍卖是指没有法律依据从事营利性竞价买卖，这里被称之为非法的“法”包括全国人大及其常委会制定并通过的法律、国务院行政法规、地方性法规和规章。现实中非法拍卖的表现形式暨界定非法拍卖须从主体、客体、行为三个方面进行。

（一）拍卖主体即拍卖资质非法的界定

也就是作为拍卖法律关系的拍卖人是否适格的问题。

拍卖人是委托人与竞买人的中介人，是依照拍卖法和公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。现在的焦点问题主要集中在了三个方面：

1、产权交易所和产权交易中心是否具备拍卖主体资格问题

现如今的产权交易所和产权交易中心既是事业单位，又有公司的牌子，一套人马两个牌子。说它是行政机构又在从事收费性的中介活动；说它是企业行为，又对其中介行为产生的经济纠纷不承担任何法律责任。他们在不具备拍卖经营资质的条件下，却在从事着实质性的拍卖经营活动，他们往往既利用具有拍卖企业资质的拍卖公司来开展经营，又对拍卖企业进入产权交易所和产权交易中心经营设置较为苛刻的条件，对拍卖市场的冲击很大。很显然，产权交易所和产权交易中心并不具备具备拍卖主体资格，不能独立及参与从事经营性拍卖活动。

2、网上从事拍卖活动的经营者是否具备拍卖主体资格问题

伴随着网络技术与传统拍卖方式的融合，在互联网上从事拍卖活动的经营者不断增多，此类经营者的拍卖资质问题也是一个焦点。

拍卖合同在法律上应定性为民事合同。既然是民事合同，以契约自由为原则，民不告官不究。探讨非法拍卖活动的语境应当在线上线下的经营者的经营性拍卖活动是否具有拍卖主体资质范围内讨论，非经营性的自然人线上以拍卖的形式处置个人财产的行为不受拍卖法的规制。其实，利用网络开展的所谓“网络竞价”、“电子竞价”等形式的向最高出价者转让资产或权利的行为，其本质、实质都是经营性拍卖，所以，线上线下在拍卖的实质上并无任何不同

根据全国人大法律工作委员会和国家财经委的解释，除自然人处置个人财产的拍卖行为以外，其他主体线上线下的拍卖交易行为只要是经营性的一律应当取得线下的拍卖主体资格。因此可以得出一个结论：凡是线上线下没有拍卖企业或机构证照的经营者的经营性行为一律视为违法。

3、信用评级或经营范围不够资质要求的拍卖企业的拍卖活动

对有信用等级或经营范围资质要求的拍卖企业的经营行为，如文物、公物、公共资源、矿产资源等拍卖活动，采取搭车拍卖、就高不就低。

现实中，对于企业联合拍卖的情形，法律也有明确规定：资质高的拍卖企业就资质低的拍卖企业，搭顺风车，或在拍卖公告中只列明适格拍卖企业名称，有意隐瞒资质较低拍卖企业真实情况的，其拍卖行为均有可能导致非法拍卖的发生。

（二）拍卖行为非法的界定

出现问题较多，难以判断合法与否的拍卖行为主要表现在以下几个方面：

1、打着和拍卖企业合作的幌子欺骗委托人的行为

近些年“服务”“展览”“文化”“咨询”等字样的一些公司骗拍、骗鉴行为较为突出。均不是正规拍卖公司所为。

现在缺有针对性的法律依据对这样的骗子公司或欺骗性交易行为进行处罚，扰乱了拍卖市场的竞争秩序，违背了诚实守信的市场竞争原则。

2、拍卖公司拍卖转一般性销售的经营行为

拍卖公司拍卖转一般性销售的经营行为是否合法，也希望工商行政管理部门予以明确，也使得受处罚的拍卖企业罚有法律依据，心服口服。做到标准统一，避免拍卖企业无所适从。

很多原来属于非法的经营行为（如集资、黑车、非法经营等）一挂上互联网就合法了。原因在于法律有空白和缝隙。

3、欠缺拍卖行为成立要件和前提的经营行为

经营性拍卖行为受拍卖法律法规的调整，其成为民事法律行为即有效的前提是必须具备相应的要件和前提。例如，拍卖人没有发布拍卖公告、公告期不足法定时间、未展示拍品或展示期不足法定时间、未举办拍卖会即行成交、竞买人数少于两人，等等。这些情形或因拍卖行为欠缺成立要件，或致拍卖行为不具备基本前提条件，从而导致拍卖行为违法。

（三）拍卖标的非法的界定

非法拍卖表现形式中还包括拍卖标的的非法性，即被通过拍卖方式处置的资产或权利，系非法利益或处于非法状态。例如，明知委托拍卖的标的物是赃物的拍卖、明知委托人对标的物无处分权的拍卖、对无产权证照或无证照办理路径的不动产的拍卖，等等，都会因为拍卖标的的非法性而导致拍卖活动的非法。

三、厘清非法拍卖的现实意义

这样一个选题的确定，不是不允许除拍卖公司以外的别的市场主体参与，而是这个行业能够更健康有序的发展。

（一）非法拍卖的特征

总结各类非法拍卖活动，它们都具备以下共同特征：第一、所开展的竞价、竞拍等活动符合拍卖行为成立的一般条件，即通过价格的竞争确定最高出价者为买受人；第二、举办拍卖活动的主体不具备拍卖行政许可的资质条件，或者拍卖标的物系非法利益或处于非法状态，或者行为欠缺有效要件或不具备前提基础；第三、所谓拍卖活动并不依法依规进行，或者选择对自己有利条款、规避不利条款的适用。

（二）非法拍卖的危害

目前非法拍卖活动已经蔓延到了公物、土地、矿产、特别经营权等公共资源处置、金融资产处置以及罚没物品、司法执行标的处理等很多对该类资源具有支配和掌控力的行业、部门和机构，这些行业、部门和机构往往利用职业、职务优势，以网络技术可以有效抵制暗箱操作等腐败现象发生为由，拒绝传统的拍卖公司或机构参与，转而自行开展拍卖（竞拍）或者指定不具备拍卖行政许可资质的机构进行实质性的拍卖活动。

非法拍卖活动的危害范围广泛，社会影响深远，后果严重。主要表现在以下方面：一是助长了非法经营、破坏了正常的市场经济秩序和竞争秩序，与依法治国背道而驰；二是为权利寻租大开方便之门，不利于廉政建设；三是对国有、集体等公共财产权利形成侵权，损害了政府部门等国家权力机关的形象和公信力，也使其执法能力在民众中大打折扣；四是对业已形成规模和产业的拍卖市场的健康成长和拍卖企业良性竞争和双赢市场秩序的构建不利。

（三）治理非法拍卖活动的紧迫性

拍卖行业在全国范围内属于小众行业，全行业年成交额不及社会商品零售总额的4%，但是拍卖行业在经营中却牵涉了几乎所有的社会门类，与方方面面发生着社会关系，包括法律关系。拍卖经营活动在促进社会流通、加速资本周转、快速变现资产、实现资产价值最大化，推动国家机关、企事业单位的廉政建设等方面具有重要的社会意义。

非法拍卖活动侵蚀着社会的机体，认定和整治非法拍卖活动为法治社会所需要，为反腐倡廉所需要，为拍卖行业的存在和健康发展所需要。认定和整治非法拍卖活动利于维护拍卖市场秩序，利于公物、国有资产、公共资源、司法资源的有序处置，利于此类社会财富的保值增值，利于拍卖行业的健康发展。

四、治理非法拍卖的立法建议及措施

中共中央十八届四中全会决议中，明确提出：构建法治社会，必须采取社会共治的措施。对非法拍卖活动的理治，建议采取预防教育与行政执法、司法相结合的综合治理方式，并建议有关部门采用如下在具体治理措施：

（一）填补拍卖法律制度中的空白

之所以现在拍卖市场较为混乱的重要原因之一是监管不到位，零星法律规范空白较多。现在的拍卖主体的确认实行先照后证。也就是由工商管理部门发给营业执照，先确认拍卖主体的市场主体资格（但并不意味着有从事特别行业的特别经营权），再由监管部门发放经营许可证。但按照现在工商行政管理部门实行的“谁许可谁监管”，我国行政执法的原则是“法无规定不可为”。所以现在就出现了发照机关不知道拍卖人是否有许可证，发放许可证的机关，又疏于对拍卖市场的监管。在现阶段行政机关的行政行为追究能力很强的大背景下，谁都怕行政越权、执法无据、日后担责，这便形成了拍卖市场监管的空白地带。因此立法部门应当明确主管部门之间的监管职能。建议：

1、通过立法确定从事拍卖经营活动实行行政许可管理的企业范围。

首先明确哪些行业是属于特别行业，需要颁发行政许可的行业范围，作为决定是否授予申请企业相应资质的前提条件。

2、对于拍卖行业建议采取先证后照的审批程序

对需要采取先证后照管理的从事拍卖经营活动的企业，应当确定明细的行政审批程序，以有利于国家行政机关对这些企业的市场监管。这些行业采取的行政审批程序更有利于国家行政机关对这些行业的市场监管。

3、拍卖经营场所悬挂张贴营业执照和行政许可证

建议线上线下的具有拍卖资质的经营主体，从事拍卖经营活动的一律在拍卖现场和网站显著位置，张贴、悬挂、展示证照，便于国家工商部门监督。无证照的拍卖经营活动设举报专线。

（二）明确某些从事拍卖活动的机构的性质

应当进一步明确各省成立的产权交易所和产权交易中心等机构的性质。按照《企业国有资产管理法》第六条的规定：国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人的职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。明确具体有怎样的资质才可以在线上线下进行拍卖经营活动。这样一个选题的确定，不是不允许除拍卖公司以外的别的市场主体参与，而是是这个行业能够更健康有序的发展

（三）明确有权查处非法拍卖活动的国家机关的职能，构建依法行政的拍卖活动监管格局

1、工商部门内部应当监管职责明确

工商行政管理部门在查处非法拍卖活动时，应当规定明确的监管职责范围。例如现实中，有的地方的工商行政管理机构下设的市场科、执法科、执法大队等的职能分工不明确。多头执法。异地拍卖活动的备案制应当规定具体的执行办法。现实是动辄要求多头备案、动辄进行的查抄拍卖标的、扣缴佣金所得的事件屡有发生。备案制应当明确，上级、下级、旁系、执法大队，使得合规合法的拍卖企业无所适从，却放过了真正的不法拍卖行为（因缺少处罚依据。）有的地方放的工商行政管理机关假称有人举报，但私下拍卖企业给几千元钱就了事了。

2、税务部门在处罚从事违法拍卖活动的企业时，应当遵循税收法定原则。

在北京具有二、三类的艺术品拍卖资质的拍卖公司，可拍一类文物了。但全国超越拍卖企业经营范围的例如：拍卖转零售、私人洽购；没有文物艺术品拍卖资质的拍卖了文物艺术品被查处的拍卖企业也有不少。

3、非法经营活动不能以罚代取缔

鉴于目前对市场的监管措施多采用的行政罚款方式不仅使不法经营者违法成本较低，还容易使其不正当的市场经营行为因一次行政处罚就变得合法化了的情形。因此，应当对无证从事拍卖经营活动者，取消其从事市场经营活动的主体资格。

（四）通过行政执法手段治理违法拍卖活动

加强行政执法活动，对非法拍卖活动监管的措施使用到位。《拍卖法》、《拍卖管理办法》、《拍卖监督管理办法》等等一系列法律法规都对非法拍卖活动规定了具体的处罚措施，这些措施的规定对于行政执法部门治理非法拍卖活动提供了具体的法律依据。应当以这些规定为基础，针对拍卖市场具体情况，做好违法违规个案的处罚，以警示市场同类个体，达到以点带面的效果。具体地说，建议工商和商务等行政部门用足用活以下行政指导和执法手段：

工商部门的行政指导和执法手段包括：1、针对违法主体发出“行政指导意见”，指出其违法违规行为的性质和危害，并作出警示性、倾向性指引，促使违法违规开展拍卖活动的主体及时自觉改正；2、约谈违法违规主体的管理层，对其违法违规经营行为当面予以警示，促使其依法改正，具结保证今后守法经营；3、依据法律法规作出具体的行政处罚，并执行到位。行政处罚可以依据《拍卖法》、《拍卖监督管理办法》等法律法规，处罚种类包括警告、罚款、吊销工商执照等；4、对损害其他经营者利益的非法拍卖活动，如损害他人商誉、不正当竞争等违法违规拍卖经营活动，除作出行政处罚外，可以出具有力证据等形式支持利益受损者采取刑事控告、民事诉讼等救济手段和救济措施。

由于今年《拍卖法》修改的要点集中于拍卖经营行政许可置后于工商登记，商务行政部门对于拍卖经营的管理和规范更加侧重于经营资质的专项许可，所以商务部门对于非法拍卖活动的行政指导和执法手段可以包括： 1、对于未取得拍卖行政许可的企业，擅自经营拍卖业务的，建议商务部门建立“黑名单”制度，在工商部门予以取缔后，将其非法拍卖活动记录在案，若干期限内不予拍卖业务行政许可；2、对于受到工商部门行政处罚的具备拍卖经营资质的企业予以相应行政处罚，可以依据《拍卖法》、《拍卖管理办法》等法律法规，处罚种类包括警告、罚款、撤销行政许可等；3、对于构成损害他人商誉、不正当竞争的违法行为以出具有力证据等形式支持利益受损者采取刑事控告、民事诉讼等救济手段和救济措施。

（五）通过司法机关的执法进行治理

中国虽非实施判例法国家，但前期判例对后续同类案件具有很强的指导和示范效应，通过司法裁判形式对非法拍卖活动予以间接治理，一方面会弥补行政治理手段的不足，另一方面对于打击已发生实际损害结果的非法拍卖活动，修复合法经营主体受损的利益，具有其他治理手段不能实现的效果。

围绕加强合法经营性拍卖活动的司法保护，建议拍卖行业协会组织积极支持因非法拍卖活动而利益受损的拍卖企业，对致害责任主体提起民事诉讼，或者针对损害拍卖行业集体利益的行为，代表行业提起公益性质民事诉讼。通过司法裁决的形式，对特定个案非法拍卖活动的违法性质进行司法确认，并裁决违法行为主体承担民事责任或者直接予以民事制裁。

（六）拍卖行业应做好拍卖普法教育，预防违法拍卖活动。

在预防教育方面，建议采取多主体、多方位、多渠道的拍卖基础知识、拍卖市场综合行情的宣传和普及教育。建议以工商、商务等政府主管部门、拍卖行业协会、企业，以及涉及拍卖标的的主管机构等，作为发动主体；广泛利用各类新闻媒体，尤其是主流媒体，确立正确的宣传导向，分阶段、分层次对拍卖业务整体以及特定标的的拍卖进行宣传，形成严打非法拍卖活动的高压态势，营造加强监督管理、规范拍卖市场的良好氛围。

需要强调的是拍卖行业协会组织可以在预防教育方面发挥重要作用，当前涉及拍卖行业规范发展的各项标准蓬勃发展，它们起到了弥补相关法律规范缺失的弊端，对于规范拍卖行业自身的发展和约束业外非法拍卖活动的蔓延起到了很大作用。因此，建议拍卖行业协会组织用足用活现有涉及拍卖行业的标准，并继续发展亟需的标准，加强标准的宣贯和实施考核活动的组织，对于促进业内拍卖活动规范健康发展，遏制业外业内非法拍卖活动蔓延将起到重大作用。

同时，拍卖行业协会组织可以依据《拍卖法》关于监督拍卖企业的授权，协同政府主管部门加强行业内外非法拍卖活动信息的监测和收集，为主管部门依法治理提供基础信息；除此之外，拍卖行业协会组织还可以在非法拍卖活动信息披露、协助管理部门对违法事实进行调查、向管理部门提出行政处罚建议等方面发挥作用。

结   语

治标有效才能治本有道。

孟子曰“徒善不足以为政、徒法不足以自行”（出自《孟子.离娄上》），意即只有善德不足已处理国家的政务，只有法令不能够使自己发生效力。意谓治理国家必须把行善政与行政令结合起来，体现了法的局限性。法除了规范以外，要真正发挥法律作用，离不开主体的责任、法律体制、人们的法律意识和诚信体系的建立等。因此，即便是我们的拍卖法律制度制定的再完备，整个行业的自律，守法意识的觉醒和维权意识的加强才是拍卖行业得以健康发展和永续经营的必由之路。